筆者的文章《談?dòng)邢挢?zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓》在本報(bào)發(fā)表后（2001年8月10日），又陸續(xù)接觸了實(shí)踐中一些新的情況，對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的復(fù)雜法律問題又有了一些新的認(rèn)識，故爾再次拋磚引玉，與讀者共同探討。

　　一、股東優(yōu)先購買權(quán)問題

　　公司法第三十五條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！贝藯l規(guī)定確認(rèn)了股東在一定條件下對轉(zhuǎn)讓出資（下稱股權(quán)）的優(yōu)先購買權(quán)，但在實(shí)踐中還存在一些法律未作明文規(guī)定的復(fù)雜情況需要加以解決。

　　（一）部分行使優(yōu)先購買權(quán)問題

　　某有限責(zé)任公司有a、b、c三股東。a股東持有公司股本的55％，為控股股東，b股東持股40％，c股東持股5％。a股東欲將其持有的公司股本全部轉(zhuǎn)讓他人。b股東要求在同等條件下，對其轉(zhuǎn)讓的部分股權(quán)即公司股本的15％行使優(yōu)先購買權(quán)，達(dá)到持有公司股本的55％，取得公司控制權(quán)。a股東則認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)不能部分行使，其聯(lián)系的股權(quán)受讓方之所以同意受讓股權(quán)，就是為取得公司的控制權(quán)，如b股東通過部分行使優(yōu)先購買權(quán)控制了公司，剩余的40％股權(quán)，對方是不會(huì)接受轉(zhuǎn)讓的。所以，a股東要求b股東或者放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，或者對全部股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。b股東不同意其主張，且也無力收購全部股權(quán)。雙方由此發(fā)生爭議。

　　在股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，其他股東對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)呢？筆者認(rèn)為，雖然法律對此無明文規(guī)定，但分析立法本意和法理，部分行使優(yōu)先購買權(quán)是允許的。

　　首先，從法律規(guī)定看，公司法規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，但并未禁止股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)的情況。法無禁止，便為可行。

　　其次，從立法本意看，公司法之所以規(guī)定股東（下又稱老股東）享有優(yōu)先購買權(quán)，目的就是為保證老股東可以通過優(yōu)先購買權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)對公司的控制權(quán)，維護(hù)其既得利益。提供這種保護(hù)的立法依據(jù)：一是根據(jù)有限責(zé)任公司兼具有資合與人合的性質(zhì)。其人合的性質(zhì)要求公司股東之間具有很強(qiáng)的合作性。當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，在新老股東間能否建立起良好的合作關(guān)系，將對老股東的利益產(chǎn)生重大影響。為維持公司之人合，立法賦予老股東優(yōu)先購買權(quán)，以便其選擇是否接受新股東的合作。二是對老股東對公司貢獻(xiàn)的承認(rèn)，是保護(hù)老股東在公司既得利益的需要。公司是老股東經(jīng)營發(fā)展的，當(dāng)股東發(fā)生變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對老股東既得利益的維護(hù)，其中便包括對公司的控制權(quán)利。其實(shí)，如果法律不是將老股東對公司的控制權(quán)列入優(yōu)先考慮范圍，根本就不會(huì)賦予其優(yōu)先購買權(quán)。對公司的控制權(quán)既包括對原有控制權(quán)的維護(hù)，也包括對新控制權(quán)的優(yōu)先取得。當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)就可以取得對公司的控制權(quán)，或足以維護(hù)其既得利益時(shí)，老股東沒有必要收購全部轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。對部分行使優(yōu)先購買權(quán)的承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)包括在立法本意之中。

　　再次，有限責(zé)任公司的股權(quán)是可分物，法律允許對其分割、部分轉(zhuǎn)讓。出讓的股東可以出讓部分股權(quán)，受讓的股東也可以受讓部分股權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)當(dāng)然也就可以部分行使。在實(shí)踐中，確實(shí)存在股權(quán)受讓方為取得公司的控制權(quán)才同意受讓股權(quán)的情況。這時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物已經(jīng)變?yōu)殡S特定比例股權(quán)而存在的公司控制權(quán)，從這個(gè)意義上講，標(biāo)的物具有不可分的性質(zhì)。但是，如前所述，在公司控制權(quán)方面，法律是優(yōu)先保護(hù)老股東利益的。優(yōu)先購買權(quán)的行使順位在先，其地位要高于為取得公司控制權(quán)的非股東受讓方的利益。所以，老股東對優(yōu)先購買權(quán)是全部行使還是部分行使，完全可以自行選擇，不應(yīng)受制于受讓方取得公司控制權(quán)的利益。對老股東的優(yōu)先購買權(quán)而言，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)仍然是可分物。

　　隨之而來的問題是，當(dāng)老股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使原定受讓方因無法取得公司控制權(quán)拒絕受讓剩余股權(quán)時(shí)，出讓的股東有無權(quán)利要求部分行使優(yōu)先購買權(quán)的老股東受讓剩余股權(quán)，即老股東有無剩余股權(quán)強(qiáng)制收購義務(wù)。在我國證券法中對上市公司收購者的強(qiáng)制收購義務(wù)作出了規(guī)定。其第八十七條規(guī)定，在要約收購中，“收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購”。但是，這項(xiàng)義務(wù)僅適用于上市公司的收購，目的是為維護(hù)公眾公司中廣大中小股東即社會(huì)投資者的權(quán)益。在現(xiàn)行立法中，沒有規(guī)定有限責(zé)任公司股東的此項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司不具有公眾性，不涉及到公眾投資者的利益，對當(dāng)事人意思自治范圍內(nèi)的事情，不應(yīng)由法律強(qiáng)制規(guī)定。所以，即使是由于老股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使原定受讓方拒絕受讓剩余股權(quán)，出讓的股東也無權(quán)要求該老股東受讓剩余股權(quán)。

　　當(dāng)由于老股東主張部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法進(jìn)行時(shí)，如果擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東堅(jiān)持退出公司，就只能尋找新的受讓方，或者解散公司進(jìn)行清算，甚至因此可能使公司陷入僵局。當(dāng)然，在客觀條件允許的情況下，也可以通過法律允許的其他手段曲線達(dá)到目的。

　　（二）執(zhí)行程序中優(yōu)先購買權(quán)的行使

　　在法院對股權(quán)的執(zhí)行程序中，也應(yīng)當(dāng)充分保障股東優(yōu)先購買權(quán)的行使?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》［法釋?1998?15號］（1998年7月8日）第五十四條規(guī)定：“對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行。”這一規(guī)定承認(rèn)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股東的優(yōu)先購買權(quán)，但由于規(guī)定的程序不夠明確，造成實(shí)踐中執(zhí)行時(shí)仍可能出現(xiàn)一些問題。

　　該規(guī)定中存在的主要問題是，當(dāng)法院征得全體股東過半數(shù)同意后，對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的股權(quán)予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓時(shí)，股東應(yīng)在何時(shí)確定是否行使優(yōu)先購買權(quán)。在實(shí)踐中，有的法院要求股東在以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前就決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，放棄者簽署放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明，不放棄者便要參加股權(quán)拍賣等程序，或者按照法院確定的價(jià)格行使優(yōu)先購買權(quán)，這是不妥的。首先，根據(jù)公司法第三十五條規(guī)定，“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)”。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“同等條件”如何，尤其是轉(zhuǎn)讓價(jià)格多少，是股東決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)的一項(xiàng)重要前提條件。而這個(gè)“同等條件”不是由保留優(yōu)先購買權(quán)的股東與出讓方或法院確定的，而是由出讓方與第三方確定的。所以，當(dāng)股東未放棄行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，只有在以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格等“同等條件”確定之后，未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東才負(fù)有必須在合理期間內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)并通知有關(guān)當(dāng)事人的義務(wù)。要求不放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東參加股權(quán)拍賣等程序，也是不妥的。因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)的優(yōu)先，是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件都確定以后的優(yōu)先，如果要求股東參加股權(quán)拍賣等程序去競買，那就完全沒有優(yōu)先權(quán)可言了。

　　但是，由此也產(chǎn)生了一個(gè)矛盾，即股東優(yōu)先購買權(quán)的行使，可能與現(xiàn)行的拍賣程序相沖突。拍賣是指以公開競價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。拍賣法第三十八條規(guī)定：“買受人是指以最高應(yīng)價(jià)購得拍賣標(biāo)的的競買人?！钡谖迨粭l規(guī)定：“競買人的最高應(yīng)價(jià)經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交?！钡谖迨l規(guī)定：“拍賣成交后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書?！边@些規(guī)定中均未提及拍賣價(jià)格確定后，股東優(yōu)先購買權(quán)如何行使的問題。鑒于股東優(yōu)先購買權(quán)是一種實(shí)體性的權(quán)利，而拍賣僅是一種處分物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程序，通常而言，程序性的規(guī)定應(yīng)當(dāng)服從實(shí)體性的規(guī)定。所以，不能因?yàn)榕馁u程序的進(jìn)行，便否定股東的優(yōu)先購買權(quán)。如果在拍賣成交后，即“同等條件”確定后，不允許股東行使優(yōu)先購買權(quán)，那將是對股東權(quán)利的損害。但如果在拍賣成交后，允許股東行使優(yōu)先購買權(quán)，以競買人的成交應(yīng)價(jià)購買股權(quán)，競買人的利益又難以保障，而且與拍賣法的規(guī)定相沖突，由此形成兩難局面。對此，需要法律作出明確解釋規(guī)定。

　　拍賣法第六條規(guī)定：“拍賣標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利。”有的人主張，附有股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)屬于依法不可以處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不能進(jìn)行拍賣。筆者認(rèn)為不宜作此認(rèn)定。因?yàn)楸M管股權(quán)附有股東優(yōu)先購買權(quán)，但對出賣人來說，是完全可以出售的，拍賣標(biāo)的屬于其依法可以處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不同的是買受人的權(quán)利可能受到限制。股東對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)保留優(yōu)先購買權(quán)，不能理解為股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，包括以拍賣方式轉(zhuǎn)讓。但是，為避免現(xiàn)行立法上的沖突，筆者認(rèn)為，目前在股東保留優(yōu)先購買權(quán)的情況下，對股權(quán)的處分不宜采取拍賣方式。在不得不采取拍賣方式時(shí)，根據(jù)拍賣法第十八條的規(guī)定，“拍賣人有權(quán)要求委托人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵。拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明拍賣標(biāo)的的瑕疵”，拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明股東保留優(yōu)先購買權(quán)的情況。此外，如因股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使競買人取得公司控制權(quán)的目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，競買人可以解除合同，并不承擔(dān)違約責(zé)任。

　　二、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因

　　實(shí)際履行而變更的認(rèn)定

　　在實(shí)踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立后，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)以實(shí)際履行行為變更原合同中規(guī)定的部分條款，并可能因此而發(fā)生爭議。例如，合同中規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效以公證等為條件，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效或全部轉(zhuǎn)讓款的支付以辦理完畢工商變更登記為條件等等。但是在實(shí)踐中，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)以對合同義務(wù)的實(shí)際履行行為變更合同中的這些規(guī)定。如不發(fā)生爭議，皆大歡喜，但若事后發(fā)生爭議，如何認(rèn)定合同的變更，便成為實(shí)踐中的一個(gè)難題。

　　首先，在我國的合同法中，出于對誠實(shí)信用原則的維護(hù)，承認(rèn)實(shí)際履行行為對合同訂立的效力。合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！钡谌邨l規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！惫P者認(rèn)為，在合同的變更問題上也應(yīng)同樣遵循誠實(shí)信用的原則，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格審查的前提下承認(rèn)實(shí)際履行行為對合同變更的效力。合同法第七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！彼^“協(xié)商一致”的體現(xiàn)方式，既包括以書面形式簽署的變更協(xié)議，也包括雙方承認(rèn)的實(shí)際履行行為。法律并沒有禁止以實(shí)際履行行為進(jìn)行合同變更。例如，合同中約定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自公證后生效履行，但雙方此后均未辦理公證，一方履行了合同的付款義務(wù)，而對方又接受了付款，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方以實(shí)際履行行為變更了合同自公證后生效履行的約定。如一方以未辦理公證主張合同未生效或無效，要求退款，法院不應(yīng)予以支持，否則有違誠實(shí)信用原則。

　　其次，如何認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際履行行為是否構(gòu)成對合同的變更。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面：第一，有無當(dāng)事人的實(shí)際履行行為。第二，實(shí)際履行行為本身是否足以構(gòu)成對合同變更的認(rèn)定。這就要求當(dāng)事人實(shí)際履行的行為，應(yīng)當(dāng)是對合同重要義務(wù)的履行，如付款、變更股東名冊等，而且這些履行行為需是對原有規(guī)定限制條件的明確改變。第三，實(shí)際履行行為是否為對方所接受，對方是否作出相應(yīng)的承認(rèn)行為，即當(dāng)事人是否協(xié)商一致。在此需注意，單方的實(shí)際履行行為不能構(gòu)成對合同的變更，至多是表示出一方變更合同的意愿。通常，對方的承認(rèn)不能是消極的默認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為明確的積極行為，即對合同重要義務(wù)履行的接受或作出相應(yīng)履行。也就是說，實(shí)際履行行為應(yīng)當(dāng)足以明確表明雙方取消原有規(guī)定限制條件的意圖，否則，不能認(rèn)定為對合同的變更。對此，應(yīng)遵循合同法第七十八條的規(guī)定，“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”。第四，對合同的變更不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定。